Juízes decidiram que tema merece uma lei complementar para regulamentar o tema, o que ainda não existe
por André De Fraia
Sede do Supremo Tribunal Federal em Brasília
O Supremo Tribunal Federal decidiu por seis votos a cinco que os estados não podem cobrar o adicional de ICMS no comércio eletrônico. A alíquota chamada de Difal (Diferencial de alíquotas) seria aplicada em casos que uma empresa vendesse por meio do e-commerce um produto para outro estado, assim o vendedor seria obrigado a recolher o ICMS para o estado emitente da nota e o Difal para o estado do cliente.
Pelo entendimento da maioria do STF para que essa cobrança passe a ser exigida é necessária uma lei complementar regulando a operação, o que ainda não existe.
A discussão sobre o Difal teve início em 2015 com a emenda constitucional 87 que permitiu que os estados de destino cobrassem um diferencial da alíquota de ICMS de consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, nas operações de e-commerce.
Segundo o site Tributaristas.org advogados afirmam que "todas as grandes empresas do varejo com operação em vários Estados do Brasil e vendas on-line de bens para consumidores finais têm ação judicial para não recolher a Difal". Ainda segundo o site isso ocorre uma vez que a exigência do recolhimento não está prevista em nenhuma lei federal.
A decisão dos ministros do STF foi aplicada no chamado “modulação de efeito”, ou seja, ela só tem validade no futuro, no caso a proibição da cobrança só se dará no início de 2022. Porém a decisão não afeta as empresas que optam pelo Simples Nacional e nem as que tem ações tramitando na justiça contra o recolhimento da alíquota.
O primeiro a votar ainda em novembro de 2020 foi o ministro Marco Aurélio que votou a favor das empresas, seguido por Dias Toffoli que concordou com o colega. No entanto, o ministro Nunes Marques pediu vista no caso e agora na retomada votou a favor dos estados, Gilmar mendes, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luís Fux lhe acompanharam.
Os demais, porém, deram vitória no caso para as empresas. Luís Roberto Barroso, Carmem Lúcia, Edson Fachin e Rosa Weber votaram contra a aplicação da Difal sem regulamentação e formaram a maioria.
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